Solución de conflictos en el Area MERCOSUR - CAN

La conformación de un “espacio económico ampliado” que tienda a fortalecer y profundizar el “proceso de integración de América Latina (objetivo del TM8O) dentro de las pautas sobre derechos y obligaciones que establece la OMC (Acuerdo de Marrakech y posteriores) fue el “CONSIDERANDO” del ACUERDO MARCO PARA LA CREACION DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO ENTRE MERCOSUR Y LA COMUNIDAD ANDINA”, suscripto por los respectivos Plenipotenciarios de los Estados parte del MERCOSUR y CAN en la ciudad de Buenos Aires el día 16 de abril de 1998.

Este Acuerdo tiene corno “OBJETIVOS”: la expansión del intercambio comercial; eliminación de gravámenes y restricciones recíprocas; establecer el marco jurídico e institucional de cooperación e integración económica y física; facilitar la libre circulación de bienes y servicios; establecer corredores de integración; generar ventajas competitivas en el comercio regional y con “Terceros Países”; promover e impulsar inversiones recíprocas, complementación y cooperación económica, energética, científica y tecnológica; coordinación macroeconómica y políticas en la integración hemisférica y foros multilaterales.
El articulo OCTAVO decía que la Secretaría General de la ALADI “será depositaria” del presente Acuerdo.

El 1º de enero del año 2000 debía entrar en vigencia este Acuerdo de Libre Comercio. Inexplicablemente postergado por los países responsables de concretar tan importante objetivo. En diciembre de este año 2004, se firmará en Cuzco (Perú) el Tratado de Ayacucho entre la CAN y MERCOSUR, ratificando plenamente los ACE suscriptos entre ambos bloques este año.

Solución de Controversias. Situación actual

1) En la CAN, en base a la “Recomendación”, formulada por la COMISION en su Sexto Período de Sesiones Extraordinarias del Acuerdo de Cartagena, y por Tratado del 28 de mayo de 1979, se crea el TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA (1983), que es autónomo e independiente de los Estados Parte, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias, interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico del Acuerdo.

Tiene “personalidad jurídica de Derecho Internacional”, de carácter comunitario y autonomía que garantiza la imparcialidad, su sede es Quito. Tiene facultad de INTERPRETACION PREJUDICIAL, que parte de la base de la cooperación interjurisdiccional y tiende a la armonización y aplicación uniforme del ordenamiento jurídico (sigue las líneas de la Unión Europea).

Por PROTOCOLO MODIFICATORIO, se amplió la competencia del Tribunal Andino, abriendo la “participación de los particulares, como sujetos activos del proceso jurídico de integración; mantiene una etapa prejudicial o administrativa destinada a garantizar a los Estados “medios ágiles” para la solución de conflictos, a la cual también tienen acceso los particulares ante los países acusados de incumplimiento, y reclaman previamente ante la Secretaria General (anteriormente LA JUNTA) que es un órgano técnico-administrativo (1996 en Cochabamba).
La reforma incorporó la “función arbitral” por acuerdo entre particulares de la sub-región, que mediante CLAUSULAS COMPROMISORIAS en contratos y negocios pueden acudir al Tribunal en procura de soluciones por la VIA ARBITRAJE DE CORTE COMERCIAL para prevenir litigios o solucionar los existentes.
Tal como lo ha expresado brillantemente el Dr. Dávalos García en su conferencia dictada en el V Seminario Internacional, Santa Cruz de la Sierra-Mayo 98, y con su experiencia como Magistrado del Tribunal de Justicia de la CAN; este organismo no es sólo para “solución de conflictos” sino que está llamado a construir el derecho comunitario, una integración jurídica paralela a la comunidad económica a la que pertenece, y considerar las metas del proceso sobre organización de un MERCADO COMUN LATINOAMERICANO, y de un sistema jurídico ampliado geográficamente en que la conformidad en la interpretación y aplicación de la Ley, es vital para la estabilidad y continuidad del proceso de integración con propósitos de equidad y seguridad jurídica.

2) En el MERCOSUR, se ha dado preferencia a las soluciones intergubernamentales, con ausencia de organismos independientes, basándose en mecanismos de negociaciones directas (ver Tratado de Asunción-Anexo III; Protocolo de Brasilia (en base al art. 3 del Tratado de Asunción) en art. 2 Cap. II y con informe al Grupo Mercado Común (art. 3) quien de ser necesario, luego de evaluar la situación (pudiendo contar con “grupo de expertos-art. 29/30) formulará recomendaciones, pudiendo llegarse al ARBITRAJE (art. 7).

El Protocolo de Ouro Preto (17-12-94) en sus arts. 43 y conc. mantiene el sistema del Protocolo de Brasilia pero con la intervención de la Comisión de Comercio (art. 16) y con las facultades del art. 19 y 21; también debe tenerse en cuenta el ANEXO y sus siete artículos.

En cuanto a los reclamos de los PARTICULARES se ajustarán a los art. 25 y conc. (Brasilia) y 21 (Ouro Preto).

Debemos recordar también El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (5 de agosto de 1994) y su art. 4 sobre Elección de Jurisdicción; consagrando la Autonomía de la Voluntad, sobre Competencia y Prórroga de Jurisdicción a favor de Tribunales Arbitrales y Jurisdicción Subsidiaria (art. 7) fijando competencia.

También el PROTOCOLO DE COLONIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES EN EL MERCOSUR (intrazona) CMC 11/93 Dec. 11/93 y su referencia a Consultas amistosas; Competencia en base al territorio donde se realizó la inversión; ARBITRAJE (CIADI) Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones - Washington 18/3/65 y TRIBUNAL DE ARBITRAJE ad-hoc “CNUDMI O UNCITRAL”.

El PROTOCOLO SOBRE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES PR0VENIENTES DE “ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR (Bs. As. CMC/DEC/ 11/94) MENCIONA PARA EL CASO” la vía DIPLOMATICA; Consultas amistosas; Tribunal de justicia del Estado parte, en cuyo territorio se realizó la inversión; o Arbitraje Internacional (ad-hoc o Institución Internacional de Arbitraje).

Y por último en MERCOSUR se suscribió el 23 DE JULIO DE 1998 en Buenos Aires (o Ushuaia) CMC Dec. 3/98 “ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL E INTERNACIONAL DEL MERCOSUR”.
Y por CMC/DEC 4/98 BOLIVIA Y CHILE aprueban el Acuerdo citado.

Los 26 artículos del Acuerdo se apartan en alguna medida del proyecto original elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación Argentina, en marzo de 1997, y de las observaciones y modificaciones introducidas por la Comisión de Arbitraje de la FACA y visto la Resolución 32/98 del Grupo Mercado Común y el ACUERDO 1/98 de la Reunión de Ministros de Justicia del MERCOSUR, decidió aprobar el texto vigente.

Las modificaciones fueron de consideración: se cambió el término PROTOCOLO por ACUERDO; en el art. 19 se avanzó sobre la facultad del TRIBUNAL ARBITRAL de DICTAR MEDIDAS CAUTELARES (el proyecto decía ... El Tribunal Arbitral podrá solicitar a una autoridad judicial una medida cautelar...???) También el art. 17 quedó modificado, en lo relativo al nombramiento de los árbitros, etc.

El ACUERDO DESTACO la necesidad de proporcionar al sector privado métodos alternativos para la resolución de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado; y fue DESEOSO de promover e incentivar la solución EXTRAJUDICIAL de controversias privadas, por medio del ARBITRAJE Y HA TENIDO EN CUENTA: Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (30 enero 1975 - Panamá); la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y laudos Arbitrales Extranjeros (8 de mayo 79 - Montevideo) y LEY MODELO SOBRE ARABITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CNUDMI (21 junio 85) y CONSIDERO los protocolos aprobados en el MERCOSUR sobre elección del foro arbitral y el reconocimiento y ejecución de laudos y/o sentencias arbitrales extranjeras.

Perspectiva o propuesta

Hemos analizado someramente ambos sistemas de solución do controversias tanto en CAN como en MERCOSUR y con aplicación a sus respectivos bloques económicos, pero ahora estamos ante la eminente conformación de un ESPACIO ECONOMICO AMPLIADO, que también llamaríamos COMUNIDAD SUDAMERICANA y/o ALCSA (Area de Libre Comercio Sudamericana) que tiende a la INTEGRACION ECONOMICA REGIONAL DE PAISES DE LATINOAMERICA, para avanzar en su desarrollo económico y social, asegurando mejor calidad de vida para sus pueblos, y para ello debe cumplirse con uno de los objetivos establecidos en el art. primero inc. d) del ACUERDO MARCO del 16 de abril 1998… “Establecer un marco normativo para promover e impulsar las inversiones reciprocas entre los agentes económicos de las Partes Contratantes”.

En el ingreso de Chile al MERCOSUR (ACE 35) y en el de BOLIVIA (ACE 36) ambos países aceptaron provisoriamente el “sistema de solución de controversias vigente para los estados Partes del MERCOSUR (ver ART. 22 Título VIII y anexo 14 – Chile - MERCOSUR 25/6/96.

La Comunidad Andina tiene su Tribunal de Justicia (1983 modif. en 1996) y su Secretaria General.

MERCOSUR tiene su Secretaría Administrativa y su Comisión de Comercio y en última instancia el ARBITRAJE, y pese a la RECOMENDACION de la Comisión Parlamentaria Conjunta (2/96) no cuenta todavía con un Tribunal Superior de Justicia (no hay criterio homogéneo entre funcionarios ni entre juristas sobre la “oportunidad de creación de un Tribunal Permanente de Justicia...”). Si bien se avanzó con el PROTOCOLO DE OLIVOS (2002), con la creación de un TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION.

El ACUERDO MARCO MERCOSUR-CAN no hace referencia a ningún sistema de SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

Ante esta situación actual propongo y sugiero el estudio de un SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS para el AREA DE LIBRE COMERCIO MERCOSUR – CAN, EN EL SENO DE LA ALADI y en base al TM8O y a sus arts. 35 inc. “M’ y 38 y CR/Resolución 114; CR/Resolución 215 (13/6/96) y los CONSIDERANDOS del Acuerdo en sus arts. 2, 7, 8 y conc.

Este sistema deberá compatibilizar el criterio de ambos bloques económicos valorando las asimetrías y ateniéndose a las coincidencias.

Quizás las relaciones entre Estados deban mantenerse en el campo de la vía diplomática, negociaciones directas, buenos oficios, consultas, mediación, o sea en el campo de lo político intergubernamental para dar agilidad a los Estados en la solución de conflictos, al menos en una primera etapa, y tomando en cuenta la experiencia de ambos bloques, tal como dice el Dr. Nicolás Lloreda - Director General de la Secretaria de la Comunidad Andina “ningún caso de incumplimiento fue llevado al Tribunal de Justicia hasta 1996 ...CASOS: mecanismo de “pipeline” ... propiedad intelectual ... Ecuador contravenía la Decisión 344 (OTRO: Venezuela vs. Ecuador ... restricciones a las importaciones de cigarrillos; OTRO: Venezuela vs. Colombia ... importación de azúcar venezolana…)

El Protocolo de Cochabamba (1996) mejoró algunos de los procedimientos y estableció nuevas acciones y recursos (no entró en vigencia en forma inmediata - faltaba el depósito de los instrumentos de ratificación - sólo Perú cumplió en término) pero remarca la INCORPORACION DE LA FUNCION ARBITRAL (ARBITRAJE COMERCIAL por CLAUSULA COMPROMISORIA). Esto realmente fue novedoso ya que se apartó del principio general de que los jueces no pueden ser ARBITROS.

En los incipientes procesos de integración americanos, también los reclamos de particulares (personas físicas o jurídicas) contra un País o Estado Parte, pueden tener connotaciones “políticas - económicas” sensibles para el país, por lo que existe todavía una resistencia a desprenderse del concepto de SOBERANIA ABSOLUTA o INDEPENDENCIA ILIMITADA, por lo que como acontece en MERCOSUR, se da preferencia a “soluciones intergubernamentales”, con ausencia de órganos Independientes.

En Sudamérica sólo Paraguay y Argentina cuentan con Constituciones post Tratado de Asunción 91’, modernas y actualizadas que reconocen un “orden jurídico supranacional” (art. 145 - Paraguay 1992 y los arts. 27, 31 y 75 Const. de la Nación Argentina- 1994).

El “bien jurídico protegido” del derecho de la Integración o del derecho comunitario es el “bien común de los pueblos” más allá de los intereses nacionales de cada país.

Y por fin llegamos al tema UTILIZACION DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE PARTICULARES (personas físicas o jurídicas) EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

En el comercio e Inversiones internacionales que se desarrollan en América Latina, especialmente entre particulares de los bloques CAN y MERCOSUR; y cuando se elige el ARBITRAJE corno “la vía más idónea, seria y rápida” para la solución de controversias, las personas físicas o jurídicas de distintos bloques, se ven obligadas a pactar INSTITUCIONES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL CON SEDE EN PAISES DEL NORTE DE AMERICA, a miles de kilómetros de los domicilios de demandado y demandante, con traducciones al inglés y con árbitros de formación jurídica del Common Law, generándose gastos de traslados de las partes, sus apoderados o en su caso de los Arbitros; pongamos por ejemplo CIAC (Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial); AAA (American Arbitration Association-Nueva Cork); CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones-Washington).
¿Por qué privar a un inversionista latinoamericano de la posibilidad de que su causa sea juzgada por un árbitro latinoamericano, con su idioma, su mentalidad, sus instituciones y su derecho? Estas son palabras textuales del Dr. JUAN BANDERAS CASANOVA, Fiscal del Comité de Inversiones Extranjeras en Chile (Santa Cruz - Mayo 98).

También al decir del Dr. NESTOR W. RUOCCO (Consultor Jurídico de la Secretaría General de ALADI) “la opinión de un notable impulsor de la integración latinoamericana”, el Dr. BARROS CHARLIN (Embajador de la Cancillería de Chile) ... “LA ALADI tiene un papel fundamental que cumplir como foco de convergencia” y continúa diciendo el Dr. RUOCCO “ALADI tiene de aquí en más una misión que cumplir en torno a la armonización de los instrumentos jurídicos más aptos para definir una normativa regional susceptible de regular las relaciones económicas de sus miembros, tarea en la cual está fundamentalmente comprometido el órgano técnico de la Asociación”, y sabemos también que la Secretaria esta generando ámbitos de reflexión sobre SOLUCION DE CONTROVERSIAS PARA LOS PAISES DE LA ALADI en el ámbito de la Asociación (Montevideo) y lo confirman los seminarios que en número de VIII ya se han realizado.

Una Comisión de ALADI sería un Mecanismo Institucional Arbitral Latinoamericano respaldado por la trayectoria de la Asociación desde 1980 y gozaría de prestigio y confiabilidad entre todos los particulares que operan en el comercio internacional, que verían en él, trámites ágiles, rápidos, neutrales, con especialización e idoneidad, con confidencialidad, y que seguiría las normas y modelos de CNUDMI; Ley Tipo de Arbitraje para los países Hispano – Luso – Americanos -V Conferencia de Ministro de Justicia (Lima, julio de 1981) y otras similares, con el aval en su reconocimiento y ejecución, que parte de la Convención de Nueva York de 1958; Panama 1975; Ginebra 1927; Montevideo, 1889 Código Bustamante; La Habana 1920; Montevideo 1940; Washington 1965; Montevideo 1979; Protocolos del MERCOSUR; CMC 5/92; Ley 9307 Brasil (1996); Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile, 16/6/2000 – Bs. As.; Protocolo de Olivos 2/2002 – Argentina.

Concluimos que el comercio Internacional reclama urgentemente sistemas idóneos de solución de controversias y el ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL e INSTITUCIONAL es el medio mas idóneo para ello y para la interpretación e integración de contratos complejos, no pretendiendo reemplazar a la JUSTICIA GUBERNAMENTAL, sino, colaborar con ella aportando “soluciones” y no “litigios”… “acuerdos y no desencuentros” y respetando el principio de autonomía de “LA VOLUNTAD DE LAS PARTES”.

Casi todos los países de América del Sur han promulgado leyes de ARBITRAJE, no así Argentina que solo tiene proyectos de Leyes en el Congreso Nacional y en algunas Legislaturas Provinciales (asignatura pendiente). Perú y Paraguay cuentan con Leyes de ARBITRAJE modernas y eficientes, que deben ser tomadas, al igual que la de Brasil, como modelos por los países que carecen de ellas y llegar oportunamente a la armonización tan deseada por todos nosotros.

La Comunidad Andina de Naciones ha encarado el desafío de concretar antes del año 2005 un MERCADO COMUN ANDINO, lo que implicará una zona de libre comercio y unión aduanera (que perfeccionaría la actual).

También el BID se ha lanzado a promocionar y capacitar, en varios países de América Latina, a profesionales en la solución alternativa de conflictos: MEDIACION Y ARBITRAJE (tradicional y virtual) en miras no solo en controversias nacionales, sino también en miras al Comercio Internacional.

La integración iniciada por los empresarios, continuada por los políticos debe ser concretada plenamente por los Juristas con “formación comunitaria” que deberá brindar la Universidad y formar buenos negociadores, mediadores, conciliadores y árbitros para enfrentar el proceso de integración y la globalización.

Bibliografía Solución de Controversias en el Comercio Internacional, Dra. Maria Elsa Uzal. Solución de Controversias en el MERCOSUR, Dr. Roberto Bloch - Daniel Iglesias ¿Qué es el MERCOSUR? Dr. Carlos S. Menem Arbitraje - Avances en el MERCOSUR, Dr. José L. Vera Moreno, “Economía Globalizada y MERCOSUR” Junio 1998, pág. 213 y sgtes. Edit. Ciudad Argentina. El Arbitraje y sus Mitos, Dr. Welber Barral.

José Luis Vera Moreno es colaborador Jurídico de A.L.A.D.I. (Asociación Latinoamericana de Integración), en la Secretaria General Adjunta en Montevideo - República Oriental del Uruguay – desde 1998. Contacto: estudioveramoreno@yahoo.com.ar