El reciente laudo del Tribunal Permanente de Justicia del Mercosur

Un mes y cinco días luego que la Argentina solicitara formalmente al TPR que se pronuncie sobre la incompatibilidad de las medidas compensatorias dispuestas por el Uruguay, recayó el dictamen que se analiza. La medida impuesta por Uruguay consistente en la aplicación de una tasa global arancelaria del 16% a la importación Argentina de neumáticos, fue considerada lícita, proporcional y no excesiva a los ojos del tribunal. De esta forma el TPR se pronuncia por primera vez sobre los requisitos que debe revestir este tipo de medidas.

Los antecedentes del caso se remontan al hecho de que Uruguay venciera a la Argentina en un procedimiento sometido ante el sistema de solución de controversias del MERCOSUR. La Argentina había prohibido la importación de neumáticos recauchutados o remoldeados provenientes de Uruguay y este país apeló la medida ante el sistema dispuesto por el proceso de integración. Luego de un laudo arbitral que hiciera lugar a la petición Uruguaya, una posterior revisión del TPR que llegara a la misma conclusión y el rechazo de un recurso de aclaratoria, la Ley Argentina 25.626 fue encontrada contraria al derecho mercosureño, porque contrariaba el principio de libre comercio contenido en los acuerdos originarios del mercado común y del Tratado de Montevideo de 1980. En tanto que la prohibición legal Argentina no constituía una excepción válida a un principio –que destaca el laudo – no es absoluto y que admite excepciones. En este caso el alegato Argentino por el que fundaba tal prohibición se recostaba en nociones medio ambientales y de seguridad vial, por lo que comprendía válida la normativa que impedía este tipo de importaciones. Por su parte Uruguay afirmaba que la medida argentina no era consistente con la normativa mercosureña, afectando el principio de libre comercio. Asimismo es destacable la labor del TPR que en esta decisión comprendió que al caso le era aplicable la doctrina del estoppel. Esta doctrina considera contraria al principio de buena fe, el hecho de que un estado pueda cambiar una práctica estable y regular que genera una expectativa a un tercer estado. Fue de esta forma como se juzgó la conducta de la Argentina al cambiar radicalmente su postura frente a la importación de este bien y decidir su posterior prohibición. Vale agregar que Uruguay esperó más de quince meses hasta disponer esta medida compensatoria, desde que obtuvo el laudo favorable sin lograr que la Argentina derogue la normativa interna contraria a la norma mercosureña.

Volviendo al presente caso, las lecciones que se aprenden de este pronunciamiento se relacionan particularmente con los requisitos que deben reunir las medidas compensatorias. Siendo que esta es la primera oportunidad que el TPR se expide sobre este tipo de medidas, se hizo un pormenorizado estudio del método interpretativo que ha de seguirse para su análisis. Toma en consideración, varios laudos arbitrales en los que se expone la necesidad de interpretar el derecho mercosureño en su faz teleológica. Vale decir, teniendo en cuenta el objeto y fin de los tratados, ello así, toda vez que se trata de una materia –la integración- que debe ser abordada desde un criterio que atienda al complejo entramado de elementos que la componen. En primer lugar y luego de revisar detenidamente los efectos negativos que traen consigo el desacato de una sentencia, continúa su análisis con el contenido del término “proporcionalidad” que debe ser tomada en mérito de una medida del estilo y ante el incumplimiento de la perdidosa en el litigio. Menciona que es esencial determinar el daño causado, ya que la medida será proporcional, si del cálculo del daño se desprende que este cubre “el mismo monto pecuniario que los flujos comerciales perjudicados” (párrafo 10.5). Asimismo el sector afectado por la medida “debe ser el mismo al que se refiere el incumplimiento de la decisión” salvo que ello sea “imposible o ineficaz” (párrafo 10.6). Agrega en este sentido, que de tratarse de economías de diferentes proporciones, la medida compensatoria debe garantizar que las ventajas de incumplir la decisión jurisdiccional sean menores que las que se obtendrían en caso de acatarla. Finalmente cabe agregar que a supuestos como los tratados en la especie, no corresponde el tratamiento análogo de los antecedentes de la Organización mundial de comercio (OMC), sea en sus normas o en los pronunciamientos del sistema de solución de controversias que el mismo posee, sino que por el contrario, son útiles precedentes los emanados por los Tribunales de Justicia de la Comunidad Andina y de la Unión Europea. (párrafo 10.1).

Pasando a cuestiones, no relacionadas directamente con el caso, se dio un curioso encontronazo entre la Secretaria del MERCOSUR (SM) y el TPR que quedó evidenciado en el pronunciamiento. El TPR solicitó una medida probatoria a la SM a fin de que practique un informe “económico y jurídico” sobre las corrientes comerciales a las que las partes aludían. Por su parte la SM contestó que le era imposible cumplir con lo requerido por no contar con datos propios que le permitan redactar un informe en el aspecto comercial. Y respecto del elemento jurídico, entendió que ello no se encontraba dentro de sus funciones. El TPR, al responder a esta cuestión de evidente carácter interno, comete un craso error al entender que, normativamente la SM está habilitada para emitir este tipo de informes, argumentando que las decisiones del Consejo de Mercado Común (CMC) 30/02 y 7/07 lo permiten y sosteniendo que, en caso de que estas decisiones resulten contradictorias con la resolución del Grupo de Mercado Común (GMC) 16/04, no sería de ninguna importancia, ya que las “normas del CMC, se benefician con una estatura jurídica superior a las disposiciones del GMC, con una absoluta prevalencia.” (párrafo 5.3) Esta novedosa interpretación del derecho derivado del MERCOSUR es un dato a tener en cuenta, al revelar una suerte de jerarquía interna de la normativa derivada mercosureña, algo sin dudas novedoso.
Por otro lado, cabe también destacar que el tribunal se autodenomina “comunitario” (párrafo 9.4), hecho que también resulta sugerente al tratarse nuestro marco normativo de un plano de integración intergubernamental y de un proceso de integración que, al día de la fecha, no posee los requisitos para que se lo considere comunitario.

Cada nuevo pronunciamiento del TPR ayuda a comprender y distinguir los avances y retrocesos del proceso de integración mercosureño. Estos pronunciamientos deberían ser la expresión máxima del reflejo normativo del MERCOSUR. No en vano, la ciencia jurídica le otorga una distinguida posición a los antecedentes jurisprudenciales, vale la pena recordar lo que un maestro del derecho opina al respecto: “La interpretación auténtica, sea general o individual es un acto de creación legislativa. Esto es obvio en el caso de la interpretación general realizada por el legislador. Pero como un acto de interpretación individual, la interpretación asimismo tiene un carácter de creación legislativa” (1). De aquí la relevancia que poseen estas decisiones en si mismas y en cuanto al bagaje jurisprudencial que han de seguir construyendo.

(1) “Authentic interpretation, whether general or individual is a law-creating act. This is obvious in case of a general interpretation made by the legislator. But an act of individual interpretation has also a law-creating character.” Kelsen Hans; “The law of the United Nations.” 1951.

* Abogado - Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor de Derecho Internacional Público y Teoría del Estado – Universidad de Buenos Aires (UBA). Investigador asistente del Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE).