Primera opinión consultiva del Tribunal Permanente de Justicia del Mercosur

 Sobre este último punto es novedoso el rol que asume el órgano interpretativo a fin de situar la normativa del proceso de integración en su relación con el derecho interno y con el internacional.

El TPR dictó su primera opinión consultiva el 3 de abril de 2007, poniendo de esta forma en ejercicio el novedoso proceso que habilitara el Protocolo de Olivos (PO) y que dio forma el Consejo de Mercado Común (CMC). Se pueden tomar varias conclusiones de esta opinión que por un lado clarifican ciertos aspectos pero dejan aún sin resolver otros.

En cuanto a los elementos clarificadores que el TPR proporciona pueden encontrarse, a saber, el efecto jurídico de las opiniones consultivas y el valor jerárquico de la normativa mercosureña.

Desde la óptica opuesta, el dictamen contiene elementos bastante discutibles acerca de las competencias del TPR a la hora de emitir sus opiniones (en cuanto aspectos formales y de fondo de refiere), de la tipificación del derecho mercosureño y consecuentemente de su lugar dentro del marco normativo internacional actual.

La solicitud es realizada por la Corte Suprema Paraguaya en diciembre de 2006, es decir que aún no se había reglamentado el régimen de solicitud de las opiniones consultivas, cuestión que fue subsanada por el CMC en el mes de enero. Salvando este escollo -sobre el que el TPR se encarga de analizar luego-, los hechos que motivaron la consulta radicaban en la aplicación del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (PBA), ya que en una causa comercial llevada ante los tribunales Paraguayos se había controvertido su competencia en virtud de aparente conflicto entre el PBA -que posibilitaba la elección de foro cuando las partes así lo hubieran convenido- y la Ley Paraguaya 194/93 -que disponía la irrenunciabilidad de la Ley nacional aún mediando la autonomía de la voluntad-. La Jueza de grado, a pedido de parte, remite el caso al TPR a fin de que dé su parecer.

En primer lugar cabe señalar la forma en que se emite esta opinión, ya que conforme lo establece el reglamento debe designarse un coordinador de redacción. Si bien el reglamento no especifica las funciones del coordinador, éste debió al menos evitar reiteraciones en cuanto a la enunciación de los hechos en los distintos dictámenes de los miembros del TPR, diseñar un formato uniforme en las diversas exposiciones y compendiar los distintos votos a fin de que ellos no luzcan inconexos y desunidos, tarea que no se evidenció en la producción final de esta primer opinión consultiva y que se apunta como elemento a tener en cuenta en la imprescindible modificación del reglamento sobre solicitud de opiniones consultivas.

Sin perjuicio de ello, se evidencian tres importantes aspectos sobre los que vale la pena detenerse. El primero de ellos es el procedimiento para la solicitud de las opiniones consultivas. El Dr. OLIVERA GARCIA sagazmente anota que las opiniones deben ser emitidas en relación a la aplicación del derecho originario y derivado del MERCOSUR, mas no explicita la posibilidad de atender a las relaciones entre el derecho mercosureño y las normas internas de los miembros –como sucedía en el caso entre el PBA y la Ley Paraguaya-. Por ello, invoca el principio de colaboración con la justicia, para cumplir con el objetivo primigenio de las opiniones consultivas: lograr una aplicación uniforme del derecho mercosureño.

Sobre esta misma cuestión, el Dr. FERNANDEZ DE BRIX señala el error cometido por parte del Estado Paraguayo al pedir este pronunciamiento a través de su Ministerio de Relaciones Exteriores, ya que sienta que el mismo debió ser remitido en forma directa por el Supremo Tribunal Paraguayo a la Secretaria Técnica del MERCOSUR (ST). Como se advertía precedentemente, el reglamento que disponía el procedimiento para solicitar las opiniones se crea con posterioridad al sometimiento del presente caso, en este sentido se evalúa en forma diferenciada su aplicabilidad. La mayoría optó por reconocerle validez, y como anota el Dr. OLIVERA GARCIA, ello en función del principio universalmente aceptado de la aplicación inmediata de las normas procesales, respecto de los actos que aún no se hayan cumplidos, como así también de los que a futuro sean iniciados, esto merece la disidencia del Dr. FERNANDEZ DE BRIX quien sostiene la inaplicabilidad de este reglamento fundado en razones de irretroactividad y de inconformidad con el derecho originario del MERCOSUR, el Dr. MORENO RUFFINELLI indica implícitamente su inaplicabilidad en lo referente al pago de los costos y honorarios generados para el dictado de la opinión consultiva aquí analizada, enfatizando acerca de la contribución de la misma al mejoramiento y armonización del régimen jurídico mercosureño. En el mismo orden de ideas todos los miembros del TPR hacen un expreso llamado a la revisión de este reglamento por parte del CMC a raíz de que “La opinión consultiva construye el derecho de integración, por lo tanto todos los países son beneficiarios del mismo, y en consecuencia éstos deben soportar los gastos y honorarios correspondientes” (cf. pto. 5 TPR/OC1/2007).

En segundo lugar, es de destacar, lo que el TPR decide en lo referente a su rol en el dictado de las opiniones consultivas. Sobre este punto se evidencia una decisión mayoritaria: ellas deberían poseer un valor vinculante. Si bien este es un muy buen tópico para ser discutido, el ámbito donde se lo pone en tela de juicio es a todas luces erróneo. Primeramente porque no se le ha sido solicitado al TPR que exponga sus criterios en este aspecto, desoyendo un central principio procesal, el del “thema decidendum”, ya que el tema analizado no correspondió ser merituado por el TPR. Asimismo, se desatienden los elementales criterios de interpretación y exégesis normativa que en materia internacional se encuentran codificados en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (CVDT) y que prescriben que si el texto es suficientemente claro no cabe apartarse de los criterios de la interpretación literal de las convenciones.

Ello así, no debe dejarse lugar a dudas que el art. 11 RPO cuando reza: “Las opiniones consultivas emitidas por el TPR no serán vinculantes ni obligatorias.” evidentemente indica el efecto que ellas deben tener. Lo que aquí resulta criticable es la inadecuación de la discusión en esta instancia consultiva, ya que si el TPR quisiera comunicar esto al CMC lo debió haber hecho por los canales adecuados, es decir a través del mecanismo que canaliza las propuestas e informes por la Secretaría Técnica del MERCOSUR (cf. DEC/CMC/30/02).

Siguiendo este segundo eje, por unanimidad el TPR decidió entender a las opiniones consultivas como “interpretaciones prejudiciales consultivas”. Ello tiene varias implicancias y no resulta ser una mera distinción nominativa. Fundamentalmente, tiene que ver con un allanamiento del camino, para que en el futuro estas emanaciones del TPR tengan un carácter vinculante al establecer nominalmente un nexo estrecho con las interpretaciones prejudiciales incorporadas en la normativa comunitaria europea y andina con valor vinculante. Pero cabe hacer la misma puntualización que se acaba de realizar, es decir, el apartamiento al criterio interpretativo literal del TPR resulta evidente. Se crean dudas sobre esta capacidad del órgano jurisdiccional mercosureño para apartarse del texto de los acuerdos marcos del proceso de integración y entrometerse en la materia decisional de aquellas instituciones mercosureñas con capacidad jurídica para modificar el actual marco normativo. Claro que se entiende que todo esto se realiza con el anhelo que se modifiquen las normas del MERCOSUR a fin de darles efecto vinculante a estas opiniones, hecho al que el TPR califica como “interpretaciones prejudiciales consultivas” (cf. pto. 1 TPR/OC1/2007).

Por último, y en lo referente a la cuestión central tratada, se analiza la cuestión sometida al análisis del TPR, es decir la primacía del derecho de integración sobre la Ley Paraguaya. Como se comentó más arriba la norma en cuestión es el PBA sobre jurisdicción internacional en materia contractual se encuentra en vigor conforme se encontraba vigente al momento de la solicitud de la opinión consultiva, ya que había sido aprobada y luego incorporada al ordenamiento jurídico nacional de los cuatro Estados parte del bloque. Por otro lado en la causa sometida a consulta también se esgrimía la aplicación del Protocolo de Santa María (PSM) que impedía la prorroga de jurisdicción en los contratos de consumo, pero un doble argumento era suficiente para no tomar en cuenta este alegato: El PSM no ha entrado en vigor al día del sometimiento de la consulta; y la relación contractual -motivo de la controversia- no era de de consumo.

Teniendo presente esto, sobre este último eje analítico se deben desglosar varios elementos. En primer lugar es necesario debatir si es correcto la continua y constante comparación y analogía que se reproduce en el texto de la mayoría de los miembros del tribunal entre el derecho comunitario y el derecho de la integración mercosureña. Es consistente y unánime la doctrina al momento de tipificar el derecho comunitario y nos dice que se deben reunir ciertas características o requisitos para poder nombrar a determinado derecho de integración como derecho comunitario. Estos requisitos son, a saber, la supremacía, su aplicación inmediata y su efecto directo y el status actual del MERCOSUR impide calificar a su normativa como comunitaria. Entonces no parece correcto realizar vinculaciones constantes con otros procesos de integración comunitarios como sucede y se pone de relevancia en el dictamen del Dr. FERNANDEZ DE BRIX quien incluso supone la supremacía del derecho de la integración mercosureña sobre el derecho internacional público ya que “No sería lógico posibilitar el incumplimiento de una normativa mercosureña de parte de uno de los Estados Partes mediante la alegación de un compromiso instrumentado en un tratado de carácter bilateral, multilateral o de la índole que fuere, como justificativo de tal incumplimiento. Siempre en esa hipótesis, el Derecho de Integración así como el proceso de integración por si mismo perdería por completo su naturaleza y finalidad.” Ahora bien, respecto a la supremacía del derecho de la integración mercosureña sobre la normativa interna de los Estados, la opinión consultiva es terminante en asignarle este rol de primacía a la mencionada en primer lugar.

No obstante ello, los argumentos para llegar a esta solución difieren notablemente. En primer lugar los Dres. MORENO RUFINELLI y GRANDINO RODAS hacen una estricta aplicación de la normativa internacional en materia de tratados para asignarles primacía a ellos por sobre el derecho interno. Agrega la argumentación del Dr. OLIVERA GARCIA que la tendencia natural del derecho mercosureño es convertirse en derecho comunitario, mas aún ello no ocurre debido al estado del proceso de integración, con todo sigue siendo elemental que la normativa mercosureña tenga una primacía respecto de los ordenamientos internos de los miembros del bloque. En este sentido resulta lo más ajustado al derecho mercosureño lo expuesto por el Dr. BECERRA al decir que “En el bloque de constitucionalidad del MERCOSUR no se establece la supremacía o primacía de las normas comunitarias, cuando estas entran en conflicto con las del derecho interno. Sin embargo el principio de preferencia o primacía es una respuesta jurídica a la necesidad de homogeneizar el régimen jurídico de integración, dándole seguridad jurídica en el ámbito de los países miembros”. Pero ante la presencia de estos diversos criterios no cabe sino afirmar que en el caso puntual el PBA tiene primacía sobre la Ley Paraguaya, y en lo general el derecho mercosureño posee la misma relación jerárquica frente a las normativas internas de los Estados del MERCOSUR.

Es así que de esta primera opinión consultiva varios son los puntos en los que se debe mejorar y avanzar. Primeramente en lo que a formato y coordinación se refiere. Luego en el sentido de atenerse a la consulta señalada. Asimismo es necesario puntualizar desde el comienzo en forma expresa, clara y en forma de interrogante, sobre qué cuestión se le requiere al TPR para emitir su opinión. Pero la contra cara es muy buena, con decisiones brillantes como las de los Dres. BECERRA y OLIVERA GARCIA que, con un sentido muy agudo, identifican el estado actual del proceso de integración y con una demostración clara y precisa de derecho emiten opiniones que serán seguramente tenidas en cuenta en el futuro para expresar el lugar que ocupa del derecho del MERCOSUR en el ordenamiento jurídico.


Alfredo López Bravo es Investigador asistente en el Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE), de la UBA. Jefe de Trabajos Prácticos interino en la materia de Derecho Internacional Público -Cátedra a cargo de la Dra. Lilian Del Castillo- en la Facultad de Derecho (UBA).