El capítulo de Inversiones en el ALCA
Para ingresar con fuerza en un área hemisférica como el ALCA, el Mercosur necesita disponer de órganos comunitarios, según afirmó Stella Maris Biocca en un congreso organizado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires en la Plata. En su clara exposición, que se abocó al capítulo de inversiones y el problema que deja planteado a nivel jurídico y jurisdiccional, la profesora de derecho internacional explicó los alcances que debería tener una coalición como la del Mercosur a la luz de las complicadas negociaciones que está desarrollando en el ámbito del ALCA.
Como el tema del ALCA es extenso, Biocca se abocó al análisis de uno de los principales capítulos del “Indice de proyectos” sujeto a negociación, como es el de Inversiones, fundamental en la relación Mercosur - ALCA.
En primer lugar, la definición de inversión que los negociadores del ALCA intentan adoptar es amplísima. Comprende no solamente las inversiones directas e indirectas sino además todo lo referido a movimientos financieros de capitales, todo lo concerniente a bienes raíces y a la propiedad intelectual, lo que hace que esta misma definición esté “entre corchetes”, es decir, que todavía sea objeto de negociación y haya quedado sin resolver.
El segundo aspecto del capítulo de inversiones abordado por Biocca, fue el referido a la Solución de Controversias, copia exacta desde su visión, del empleado en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). “Este tipo de solución de diferendos se resuelve dentro de un esquema arbitral que excluye absolutamente toda jurisdicción nacional y también todo control constitucional. Y por último, define como derecho aplicable a las normas entendidas como adecuadas al sistema empresarial”, explicó la jurista. La aplicación se llevaría a cabo por parte de tribunales ad-hoc conformados por listados formalizados.
En este caso, el Derecho que fluctúa por sobre todos los Estados no es el Derecho internacional tradicional, sino una concepción que algunos incluso llaman “fuera del Derecho”.
A partir de la vigencia de cada uno de estos capítulos, los Estados nacionales no podrán dictar ninguna norma que se oponga a lo que está establecido en el ALCA. Queda limitada la factibilidad legislativa, ya que no sólo se trata de un problema jurídico sino también de jurisdicción, al queda excluida precisamente la nacional. “Esto obliga a suscribir el Tratado con un enorme grado de reflexión, y con una oportuna atención por parte del Parlamento”, advirtió Biocca.
Otro tramo del capítulo de inversiones sobre el que la jurista llamó la atención fue el de la definición del concepto de expropiación. Hasta ahora, estaba consensuado que se entiende como acto de expropiar al de tomar virtualmente bienes de propiedad privada por considerarlos de interés público. Sin embargo, en el ALCA la definición de expropiación entiende no sólo la expropiación directa sino lo que da en llamarse expropiación indirecta. Esta última se da cuando por alguna medida reglamentaria local, la inversión es afectada en su rentabilidad.
En el marco de las reglamentaciones del ALCA quedaría también absolutamente prohibido el Control de Cambios, cuando en última instancia, se trata de una herramienta que tienen los Gobiernos para poder evitar en momentos determinados la fuga de capitales. Ni siquiera se trata de una cuestión de soberanía, sino simplemente de la preservación de la autonomía de los Estados. La posibilidad que tiene un Estado de resolver por sí la utilización adecuada de herramientas económicas, explicó Biocca.
Requisitos del desempeño: en el capítulo de Inversiones que está en negociación, estos requisitos también quedarían prohibidos. Son los que establece el Estado receptor de la inversión para su aprobación. En 1998, cuando estaba por aprobarse una reglamentación para las inversiones de carácter similar en el seno de OCDE (AMI), los países desarrollados advirtieron el peligro de esta medida y decidieron no suscribirlo, con lo cual fracasó. Hoy muchas de estas medidas se insertaron en capítulos paralelos del NAFTA, y pretenden ser instituidas en el ALCA.
El otro tema de importancia en el capítulo de Inversiones lo constituyen las compras gubernamentales, en la que expresamente se establece que no puede existir trato inicial preferencial. Pero esas diferenciaciones son necesarias a la hora de fomentar las pequeñas y medianas empresas, de familia o regionales. Muchas de estas empresas actúan necesariamente en las ofertas públicas, pero es obvio que no pueden competir con las grandes empresas. Esto deja demostrado que no se trata de liberalizar el comercio, sino que se va a tender nuevamente a una apertura irrestricta con exclusión de la pequeñísima industria que quiere emerger apenas como sustitución de elementos en formación, señaló Biocca.
El Mercosur en el ALCA
¿Cuál es el rol del Mercosur en este proceso? Necesariamente tenemos que definir cuál es su objetivo. Un objetivo podría ser el de establecer un área de libre comercio con alguna calificación de aduana imperfecta o el de conformar un área mínimamente integrada desde el punto de vista comercial para luego insertarla en un área mayor como podría llegar a ser el ALCA. Pero si en cambio la idea es que el Mercosur pueda conformar un bloque para aumentar la posibilidad de fuerza negociadora muy limitada de nuestros países por un reglamento feroz, entonces tendríamos que pensar en la profundización del Mercosur, afirmó Biocca.
Hay que desarrollar políticas externas comunes en aquellos puntos en donde tenemos ya problemas comunes, que son muchos, agregó.
El Mercosur, tal como está, no sirve para ingresar con fuerza en un área hemisférica como el ALCA. El bloque necesita Organos Comunitarios. Los principios generales a los que adhiere en última instancia, tanto Uruguay como Brasil, nos pueden ayudar a entender las que dan en llamarse “modificaciones contingentes constitucionales”, con la interpretación de normas en función de las nuevas reglas internacionales, que faciliten la conformación de estos órganos.
Para ingresar al ALCA el Mercosur necesita conformar una coalición no sólo en el tema jurisdiccional. También en el tema de inversiones, comercio, propiedad intelectual, patentes medicinales. Y fundamentalmente, no permitir que las normas básicas del Tratado del ALCA se erijan por encima de todas las normas fundamentales, y menos aún de los principios de derecho internacional.
