Las empresas binacionales argentino-brasileras. Pautas para su reactivación

El Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileñas (EBAB)

Por un instrumento formal de derecho internacional (Tratado) fue establecido el régimen sobre empresas binacionales argentino-brasileras (2). Este tratado se inserta en un marco fundacional: el Acta de Iguazú de 1985, un marco jurídico general: el Tratado de Integración, Cooperación y desarrollo de 1988, y un marco jurídico propio: el Protocolo 5.

El Estatuto determina que las EBAB estarán sometidas a la legislación interna del Estado en el cual obtengan su registración. No tienen personería internacional ni tampoco configuran un nuevo tipo societario de derecho interno, ya que lo que estipuló el Estatuto es estructurar un régimen jurídico especial, vigente en ambos países, que fija condiciones para la caracterización de la empresa binacional, reunidas las cuales –y mediando un trámite de registros- se hace aplicable el tratamiento preferencial, sin tocar ni modificar el derecho de sociedades, pero levantando para estas empresas algunas barreras que la legislación económica de los dos países tiene en materia de transferencias de fondos, movimientos de recursos productivos y de personal, acceso a beneficios y al crédito, etc.

El factor determinante para establecer el trato preferencial es el de propiedad conjunta. Para que se obtenga esta calificación deben reunirse las siguientes condiciones: a) que por lo menos el 80% del capital social y de los votos pertenezca a inversores nacionales de Argentina y Brasil; b) que se asegure a esos inversores el control real y efectivo de la empresa; c) que por lo menos la participación de inversores de cada uno de los dos países tenga derecho a elegir, como mínimo, un miembro de los órganos de administración y del órgano de fiscalización interna de la empresa.

Se considera inversor nacional a las personas físicas que se encuentren domiciliadas en cualquiera de los dos países (independientemente de su nacionalidad) ó las personas jurídicas de derecho público de cualquiera de los dos países ó las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los dos países en las cuales las personas indicadas en los supuestos anteriores tengan la mayoría del capital social y de los votos, así como el efectivo control administrativo y tecnológico.

Por otra parte se exige que las EBAB se constituyan y tengan su sede en Argentina o en Brasil, pudiendo abrir sucursales o constituir filiales en el otro país; que adicionen a su razón social las siglas EBAB y que revistan una de las formas jurídicas admitidas por la legislación del país elegido para la sede. Si se opta por la figura de la sociedad anónima, las acciones serán, obligatoriamente, nominativas no transferibles por endoso.

Las EBAB pueden tener por objeto cualquier actividad económica permitida por las leyes del país de su sede, salvo las limitaciones establecidas por normas constitucionales (esta disposición fue incorporada debido a un pedido expreso realizado por el gobierno brasileño).

El Estatuto permite que se aporte a las empresas binacionales todo recurso admitido por la legislación del país donde instalan su sede.

Las ventajas que el Estatuto establece para las EBAB son las siguientes: a) trato nacional: la empresa binacional tendrá en el país de su actuación el mismo tratamiento que se les da a las empresas de capital nacional en ese país (aunque la mayoría de su capital pertenezca a inversores del otro) en cuatro materias: 1) tributación interna, 2) acceso al crédito interno, 3) acceso a incentivos de promoción industrial, 4) acceso a compras y contratos del sector público.

b) Derechos de giro de los inversores: el compromiso de permitir la libre transferencia de utilidades, previo pago de los impuestos que correspondan, constituye un importante beneficio para los inversores en empresas binacionales y sus sucursales y filiales. Se deben cumplimentar siempre dos condiciones: 1) que las utilidades sean giradas al país de origen de la inversión, y 2) que la distribución se haga proporcionalmente a la participación obligatoria de los inversores argentinos y brasileños.

c) Movimientos de personal: con el objeto de facilitar las transferencias del personal empleado en las binacionales, el estatuto prevé: 1) agilizar la obtención de permisos temporales y definitivos de residencia, y 2) reconocer recíprocamente los títulos profesionales.

Independientemente del trámite de constitución y registro como sociedad en el país de la sede, la binacional debe cumplir el procedimiento establecido en el estatuto (art. VIII) para operar con ese carácter.

Las etapas de esas formalidades son las siguientes: 1) presentar a la autoridad de aplicación local un acuerdo suscripto entre los asociados especificando el objeto, plan de actividades, identificación de los socios, estructura del capital, aportes y su valuación, distribución de los cargos ejecutivos, reglas para distribución de las utilidades y reglas para la solución de conflictos con elección del foro. 2) Si la presentación satisface los requerimientos del estatuto, la autoridad de aplicación emite el certificado provisorio, donde consta el monto del capital, la naturaleza de los aportes y los porcentajes de cada inversor. 3) Presentado el certificado provisorio ante la autoridad de aplicación del otro país, es autorizada la transferencia de los aportes individualizados en el certificado. 4) Constituida la sociedad en el país de su sede e integrado el capital, se acude nuevamente a la autoridad del país donde se radica la empresa para solicitar el certificado definitivo, demostrando: inscripción de la sociedad, copia del contrato social y estatuto, declaración jurada de los directivos sobre la adecuación de los porcentajes de participaciones a lo requerido por el estatuto de empresas binacionales. 5) Emisión del certificado definitivo y comunicación a la autoridad de aplicación del otro país. (3)


Posibles factores que inciden en la escasa implementación de las EBAB

Consideramos que los factores que han influido en la escasa implementación de las sociedades binacionales argentino brasileras son:

A) Reforma del Estado argentino durante la década del 90: en los años 90 se profundizó el camino de las reformas estructurales. En materia de política comercial, se completó el proceso de reducción del universo de restricciones cuantitativas hasta su completa eliminación a comienzos de 1991. Simultáneamente se redujeron en sucesivas rondas los niveles arancelarios, pasándose de un arancel promedio cercano al 30% en octubre de 1988 a un 18% en enero de 1991. También se eliminaron casi todos los impuestos y retenciones a las exportaciones.

La apertura comercial fue particularmente profunda para el sector de bienes de capital. En 1993 se fijó un arancel 0 para la importación de dicho tipo de bienes (producidos o no producidos localmente). Otro instrumento que favoreció la compra de tecnología incorporada de origen extranjero fue el régimen para importar sin aranceles plantas de llave en mano. Estas medidas provocaban que empresas brasileras (en el caso que nos toca) pudieran traer sus bienes de capital a la Argentina sin ningún tipo de restricción.
La legislación sobre Inversión Externa Directa, ya ampliamente liberalizada desde 1976, se modificó en 1989 en el sentido de eliminar las regulaciones aún vigentes. A partir de la ley de Emergencia Económica y el Decreto Reglamentario 1225 se estableció igualdad de tratamiento para el capital nacional y el extranjero, eliminando las normas que establecían la necesidad de aprobación previa.

El nuevo texto de la ley 21.382 de Inversiones Extranjeras no establece requisitos, plazos ni condiciones para la remisión de dividendos –los cuales están exceptuados, además, de cualquier tributación específica- y la repatriación de capitales. Tampoco hay exigencias de ningún tipo para materializar inversiones con capital extranjero, ya que toda firma o individuo tiene acceso irrestricto al mercado de divisas. Las empresas extranjeras pueden utilizar cualquier estructura corporativa reconocida por la ley local, participar en programas de investigación con financiamiento público y acceder al crédito en igualdad de condiciones que las argentinas.

Paralelamente la ley de Reforma del Estado autorizó el ingreso de capital extranjero en el programa de privatizaciones de servicios sanitarios, electricidad, gas, telecomunicaciones y correos. Al presente, casi no existen restricciones o tratamientos diferenciales para el accionar de las empresas extranjeras en el país.

En cuanto al sistema financiero, en 1994 se determinó la eliminación del “principio de reciprocidad” por el cual el Banco Central de la República Argentina sólo consideraba los pedidos de apertura de filiales bancarias por parte de instituciones provenientes de países que aseguraban igual trato a las instituciones financieras argentinas y se garantizó igual tratamiento para los bancos de capital extranjero y local.

La administración Menem intentó mejorar las garantías en materia de transferencia de tecnología para las firmas extranjeras. En este rubro hay que anotar las modificaciones a las leyes de propiedad intelectual para hacerlas aceptables para las empresas transnacionales (en particular software y farmacéutica) y la eliminación del requisito de autorización de los contratos de transferencia de tecnología entre una subsidiaria local y su casa matriz.

Se encuentra en vigencia un convenio para evitar la doble tributación con Brasil.

En la reforma arancelaria de abril de 1991, a los bienes de capital producidos en el país se les fijó un arancel de importación del 22% (más 3% en concepto de tasa de estadística). Las máquinas no producidas tenían arancel cero y sólo pagaban un 3% en concepto de tasa de estadística. El arancel para los bienes producidos se redujo a 15% en noviembre de 1992, aumentándose paralelamente a 10% la tasa de estadística. En mayo de 1993 el Ministerio de Economía decide un cambio sustantivo en la política oficial para el sector y fija un arancel cero para todos los bienes de capital importados, fueran o no producidos en el país. Se ha estimado que el 48,3% de las importaciones totales de bienes de capital no estaban gravadas por ningún arancel en 1996. (4)

Junto con la política de bienes de capital, en 1995 se implementó un régimen para la importación de plantas industriales llave en mano que fue utilizado fundamentalmente por las empresas. Si bien este régimen fue suspendido en agosto de 1996, el Estado siguió aprobando las presentaciones hechas con anterioridad a su suspensión.

La política de apertura hacia la inversión extranjera llevada a cabo durante la década del 90 implicó, en suma, que el trato preferencial otorgado por el Estatuto a las EBAB no fuera tal, ya que se hizo extensiva a toda inversión, con la salvedad que las empresas transnacionales no debían recurrir a las formalidades previstas en el Estatuto para obtener el certificado provisorio y definitivo para que pudieran obtener estas preferencias.

Consideramos (en un primer análisis) que esta fue una de las causas de la escasa implementación de las sociedades binacionales.

B) Constitución del MERCOSUR: el 26 de Marzo de 1991 los Presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay suscriben el Tratado de Asunción (5) que instaura la constitución del Mercado Común del Sur.

Entre sus objetivos figura la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente (art. 1).

En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios del territorio de un Estado parte gozarán, en los otros Estados partes del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional (art. 7)

El tratamiento especial que preveía el Estatuto a las EBAB (trato nacional, igual tratamiento en tributación interna, acceso al crédito, acceso a incentivos, etc) se imponía en el régimen mercosureño al liberalizar el comercio y los factores de la producción, por lo que el Estatuto ya no ofrecía ninguna ventaja comparativa a quien se acogiera a él.

A ello debe sumarse que en el año 1996 en Brasilia, se firmó el Acuerdo sobre Facilitación de Actividades empresariales (6). A través de este acuerdo se estableció que los empresarios de nacionalidad de cualquiera de los Estados parte podrán establecerse en el territorio de la otra parte para el ejercicio de sus actividades, sin otras restricciones que las emanadas de las disposiciones que rijan las actividades de los empresarios del Estado receptor. Se asumió el compromiso de facilitar a los empresarios de la otra parte su establecimiento y el libre ejercicio de sus actividades empresariales, agilizando la evaluación de los procesos y la expedición de los respectivos documentos de identidad y permanencia. Se les otorgará la visación de residencia temporaria o permanente, que les permita celebrar actos de adquisición, administración o disposición necesarios para su establecimiento personal, el de los miembros de su familia y el ejercicio de la actividad empresarial.

Este acuerdo hacía menos atractivo el régimen de sociedades binacionales.

C) Formalidades para la constitución de las EBAB: a los efectos de obtener el certificado provisorio previsto en el art. IV del Estatuto y poder hacer la transferencia de capital sin gravamen, los inversores en las empresas binacionales deberán presentar ante la autoridad de aplicación (la Inspección General de Justicia en el caso de la Argentina) un acuerdo que estipule las condiciones en que se constituirán y operarán dichas empresas binacionales. Este requisito no es necesario para la constitución de una sociedad que no tenga el carácter de binacional, por lo que el trámite es más largo que el común.

La autoridad de aplicación del país de constitución de la EBAB emitirá el certificado definitivo mediante la presentación de los siguientes documentos: a) comprobante de inscripción del contrato constitutivo; comprobante de integración del capital social; copia del estatuto; declaración jurada de los gerentes. Es decir que, además del trámite que debe sobrellevar cualquier sociedad que desee constituirse en la Argentina, la futura EBAB deberá tramitar el certificado provisorio primero y el definitivo después, por lo que el tiempo de duración del trámite se extenderá a más de la mitad. Según se ha demostrado el trámite para la obtención del certificado definitivo puede llevar más de 1 año (7).

La exigencia de estas formalidades ha sido un claro factor de la escasa incidencia de las sociedades binacionales.

D) La reforma constitucional en Brasil: El capital extranjero en Brasil se rige por la ley nro. 4131 del 03/09/62, modificada por ley 4390 y reglamentada por el decreto 55762 del 17/02/65. De acuerdo con estas leyes, se entiende por capital extranjero a los bienes, maquinarias y equipos que se ingresan al Brasil sin desembolso inicial de divisas, destinados a la producción de bienes o servicios, así como los recursos financieros o monetarios introducidos en el país para que sean utilizados en actividades económicas, siempre que, en ambos casos, pertenezcan en propiedad de personas físicas o jurídicas residentes, domiciliadas o con sede en el exterior.

La participación del capital extranjero está vedada o limitada en las siguientes actividades: energía nuclear, servicios de salud, propiedad y administración de periódicos, revistas y otras publicaciones, así como de redes de radio y televisión, propiedad de áreas rurales y negocios en zonas fronterizas, industria pesquera, servicios de correos y telégrafos, servicios de transporte de carga, concesión de líneas aéreas nacionales, industria aeroespacial.

Existen, además, restricciones a la participación del capital extranjero en instituciones financieras y compañías de seguros, pero que, de acuerdo al interés nacional, pueden ser obviadas y recibir la aprobación del gobierno brasileño.

Como consecuencia de la Reforma de la Constitución Federal del año 1995, las sociedades brasileñas, aun bajo control extranjero, pueden adquirir, explotar y arrendar predios rurales, pero limitadas en cuanto al área, el proyecto a realizar y la extensión.

Esta reforma tuvo como principales cambios los siguientes: a) eliminó la definición de empresa brasileña de capital nacional (formada por personas físicas de nacionalidad brasileña) y restableció la definición tradicional. La empresa brasileña es aquella constituida bajo las leyes brasileñas y que posee sede y administración en Brasil (ello permitirá que extranjeros con residencia en Brasil puedan constituir sociedades calificadas como brasileñas). B) Permitió la explotación directa o por concesión, autorización o permiso, de servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y de sonido e imagen por empresas privadas. C) Flexibilizó el monopolio del Estado a fin de permitir la contratación de capital privado para la explotación, exploración, refino, comercio y transporte de petróleo y explotación de gasoductos. D) Eliminó las restricciones constitucionales a las empresas extranjeras en la navegación de cabotaje.

Las empresas brasileñas, aún bajo control extranjero, pueden obtener permisos para operar en el sector de minería. La ley nro. 9074/95 que definió la Ley de Concesiones permite la participación de empresas privadas en la generación y transmisión de energía eléctrica y en la exploración de estaciones y terminales aduaneras, rutas y autopistas y represas hidroeléctricas.

La inversión extranjera en el mercado interno financiero y de capitales (títulos y valores mobiliarios) está totalmente permitida.

Las características legislativas del Brasil antes de la reforma constitucional hacían tentador para el capital argentino la utilización del sistema previsto en el Estatuto de empresas binacionales. A partir de 1995 y producida la enmienda constitucional ese sistema ya no resultó tan atractivo (por los trámites y las cargas burocráticas que deben soportarse).

E) La eliminación de un fondo especial en Brasil: las empresas binacionales estaban vinculadas a la existencia de un fondo especial que otorgaba el gobierno federal para promocionarlas y que ya no existe.


Colofón

Si bien el sistema de Empresas Binacionales se encuentra en la actualidad desactivado, debido a ciertos cambios en la legislación –especialmente de Argentina- para la actuación de sociedades extranjeras, el mismo se ha vuelto atractivo para los inversores.

En efecto, la registración de sociedades extranjeras para la constitución de una sucursal no estaba sometida a requisitos particulares hasta el año 2003 en el que la Inspección General de Justicia (con jurisdicción en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) dispone mediante la Res. General 7/2003 lo siguiente: “las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta Inspección General de Justicia a los fines de los arts. 118, párrafo tercero y 123 de la ley 19.550 (de sociedades), además de dar cumplimiento a lo dispuesto por dichas normas y por los arts. 25 y 27 del Dec. 1493/82 deberán: 1) informar si se hallan alcanzadas por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas…2) acreditar que a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República con al menos una de las siguientes condiciones: a) existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas, expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar de asiento; b) titularidad en otras sociedades de participaciones; c) titularidad de activos fijos en su lugar de origen…(art. 1). El artículo 3 establece que las agencias, sucursales o representaciones permanentes de las sociedades extranjeras inscriptas deberán conjuntamente con la presentación de sus estados contables acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales…”

Esta resolución es complementada por la Res. General 2/2005 que establece en su art. 3 que los apoderados de las sociedades extranjeras inscriptas en la IGJ como sucursal de conformidad con el art. 118 de la ley de sociedades, deberán presentar anualmente la siguiente información y documentación: 1) un informe detallando a) la denominación social completa de la sociedad extranjera; b) el importe de su participación en moneda argentina y extranjera; y c) la fecha del o de los aportes efectuados en la sucursal local; 2) una certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina; 3) asimismo deberá acreditar el cumplimiento de las disposiciones fiscales.

Las disposiciones de la Inspección General de Justicia 7/2003 y 2/2005 han generado mayores dilaciones y complicaciones para la registración de una sucursal de empresa extranjera, sumado a un encarecimiento de los costos.

Tampoco debemos excluir que nunca dejó de ser atractiva la constitución de una EBAB para actuar en Brasil, debido a las restricciones a la inversión al capital extranjero que hoy en día persisten en ciertas áreas a pesar de la reforma constitucional.

El instrumento existe y puede resultar muy útil. Solo falta la voluntad política de promocionarlo como forma de fomentar la cooperación en la región e incentivar la inversión.

Notas

1 El presente trabajo es el resultado de la investigación subsidiada por la Secretaría de Investigación y la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Abierta Interamericana de la República Argentina, durante el bienio 2006-2007.
Aprovechamos para agradecer la colaboración del personal de la Embajada de Brasil en la República Argentina, especialmente a la Sra. Cristiane F. Ferreira, al personal del archivo de la Inspección General de Justicia y muy especialmente al Sr. Joao Alves Silva, quien fue el enlace necesario con las autoridades de la República Federativa del Brasil y el personal del Departamento Nacional de Registro del Comercio del Brasil.
Esperamos que este informe sea de utilidad para aquellos que tengan poder decisorio para revertir esta situación de estancamiento de las “binacionales”.
El Estatuto de empresas binacionales puede volverse un instrumento de integración más que interesante, especialmente para quienes deseen invertir en ambos países.
2 La República Argentina ratificó el tratado en Mayo de 1991 por ley 23.935 y la República Federativa del Brasil lo hizo en Mayo de 1992 mediante Decreto Legislativo 26/92.
3 Czar de Zalduendo Susana, Empresas binacionales: el Estatuto Argentino-Brasileño, Revista Integración Latinoamericana, nro. 184, Noviembre de 1992, página 16.
4 Chudnovsky Daniel y López Andrés, La transnacionalización de la economía argentina, Eudeba, 2001.
5 Entró en vigor el 29 de Noviembre de 1991; luego, conforme lo establece el art. 19 treinta días después de la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación. Ratificado por Argentina por ley 23.981 (12/09/91), por Uruguay por ley 16.196 (01/08/91), por Brasil por Decreto 211 (25/09/91) y por Paraguay el 15/07/91.
6 Ratificado por ley 25.035, publicada en el B.O. el 13/11/98.
7En cuanto al tiempo de duración de los trámites de obtención de los certificados de empresa binacional en Argentina, representa alrededor de 1 año (según pudo comprobarse de la observación de los expedientes de la Inspección General de Justicia de Maltería Pampa SA y Formas y Colores SA). El trámite de solicitud de obtención del certificado de Maltería Pampa comenzó el 18 de Agosto de 1992 y finalizó en Septiembre de 1993

* Abogada y Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado y comparado de la Universidad Abierta Interamericana. Profesora de Posgrado en la Universidad de Buenos Aires. Investigadora. Profesora visitante en diversas universidades extranjeras. Ex camarista del Departamento Judicial de San Martín, República Argentina. Autora de numerosas publicaciones. Expositora en diversos congresos nacionales e internacionales.
** Abogada. Profesora adjunta por concurso de antecedentes de Derecho Internacional Privado y comparado de la Universidad Abierta Interamericana. Secretaria Técnica de la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Especialista en Propiedad Intelectual de la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Maestranda en Relaciones Internacionales de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales-San Andrés. Directora del Instituto de Derecho Internacional del Colegio de Abogados de San Martín. Investigadora. Autora y ponente de varios artículos.