Weltover Inc. contra la Argentina de Raúl Alfonsín y Elliott Associates Inc. contra Perú

El primer litigio que sentó una importante jurisprudencia fue en 1992 el caso Weltover Inc. contra La República Argentina. En 1986 el gobierno del ex presidente argentino, Raúl Alfonsín, decidió en forma unilateral sustituir unos bonos emitidos durante la última dictadura militar –bonods- puesto que el país no contaba con las divisas suficientes para afrontar esos pagos. Tres empresas acreedoras no aceptaron el canje y demandaron al Estado en tribunales estadounidenses. Si bien la defensa invocó su derecho de inmunidad soberana, las cortes se lo negaron dado que de forma extremadamente limitada entendieron que la emisión de títulos públicos constituye una acción en la que el gobierno actúa como un actor privado y, por lo tanto, es una “actividad comercial” que según establece la FSIA queda desprovista de privilegios soberanos.

Esta controvertida interpretación que pronunciaron los tribunales norteamericanos, anuló en los pleitos que se sucedieron en materia de deuda pública el legítimo derecho de inmunidad del que gozan los Estados, dejándolos desprovistos de una herramienta genuina de defensa, y facilitó el negocio de los fondos buitre.

Luego, en 1996, se inició un nuevo proceso legal cuya resolución es relevante dado que terminó por legitimar las prácticas de especulación sobre la deuda en default. Fue el caso judicial Elliott Associates Inc. contra La República del Perú. En esta ocasión, el fondo de inversión Elliott Associates -propiedad de Paul Singer- compró 6 meses después que el gobierno de Alberto Fujimori iniciara las negociaciones que derivaron en el Acuerdo Brady, USD 11,4 millones de deuda externa peruana que se estimaron en un valor nominal de USD 20,7 millones. Una vez anunciada la reestructuración, Elliott se rehusó a participar y demandó al Estado peruano en Nueva York por el valor total de sus tenencias. La defensa solicitó la nulidad del juicio por cuanto la conducta de Elliott configuraba una violación de la Sección 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva York –conocida como doctrina Champerty- la cual prohibe “comprar documentos de crédito vencidos (…) con el propósito de interponer una acción o proceso judicial respecto a la misma.”

Si bien la Primera Instancia le dio la razón a Perú alegando que efectivamente Elliott había incurrido en ese delito y describió detalladamente en el expediente cómo sus prácticas se enmarcan dentro de los alcances de la ley, el Segundo Circuito revocó esa sentencia aduciendo una particular interpretación de la norma. El Tribunal, manifestó que para que la conducta sea ilícita la acción judicial debe ser el objetivo primordial y, en este caso, hay otra finalidad que es el cobro de la deuda. Así, con una lectura que no contempla ningún sentido jurídico puesto que todo aquel que inicie un pleito espera cobrarlo, la Cámara de Apelaciones neoyorquina otorgó un marco de legitimidad a estas prácticas encuadradas como fraudulentas por la doctrina Champerty y dejó desprovistos a los Estados de esa herramienta de defensa.

De esta manera, a medida que se fueron sucediendo diversas disputas jurídicas sobre emisión de títulos soberanos, la jurisprudencia ha procedido de forma tal que las Naciones han ido quedando cada vez más indefensas frente a un ataque especulativo. En esta línea, en el juicio que actualmente está enfrentando Argentina con una singular definición de la cláusula de pari passu se intenta romper con el principio Brady de equidad de trato que fue previsto con el fin de asegurar la proporcionalidad entre bonistas para garantizar que ninguno obtenga mayores beneficios que otros.

Fue en 1994 cuando el gobierno de Menem suscribió un Acuerdo de Agencia Fiscal con la Banker Trust Company bajo el cual se emitieron una serie de títulos públicos. Parte de esa deuda fue comprada por fondos buitre una vez que el país había caído en cesación de pagos. En el contrato de emisión se incorporó en el párrafo 1(c) la cláusula de pari passu que obliga a otorgar igualdad de rango legal y de pago a los acreedores. Esto supone que el Estado no puede clasificar una deuda en un nivel de inferioridad a otra y que las tenencias deben ser pagadas en igualdad de condiciones. Asimismo, se pactó como jurisdicción a la Corte Federal de Nueva York. Estas condiciones fueron las que dieron lugar a las acciones legales que iniciaron más tarde los fondos buitre reclamando USD 1.330 millones.

El planteo de los demandantes es que el gobierno argentino viola esa cláusula cada vez que cancela sus obligaciones con los tomadores de bonos que ingresaron a los canjes 2005 y 2010 y no realiza transferencias de fondos por los títulos en poder de los litigantes. Sostiene que con esa conducta el Estado disminuye el rango de sus tenencias como también lo hace con las Leyes 26.017 –ley cerrojo- y 26.547 (que suspendió transitoriamente la ley cerrojo para reabrir el proceso de restructuración de 2010) y el apartado de los prospectos de los canjes que disponen que aquella deuda que no haya ingresado a la reestructuración puede permanecer en default por tiempo indeterminado.

A raíz de estas denuncias, la defensa argentina luego de negar la potestad que tienen los tribunales de Nueva York para ejercer su jurisdicción en este caso por cuanto es inconstitucional la cesión que se acordó en los FAA, además de que se trata de una acción soberana -alegato que fue rechazado por el Tribunal-, manifestó a su favor que la cláusula de pari passu no ha sido violada en ningún momento puesto que no se le ha dado a los tenedores de deuda reestructurada ninguna preferencia jurídicamente vinculante sobre los demandantes ya que la legislación argentina claramente los pone en un mismo rango legal al mantenerlos como obligaciones directas, incondicionales, no garantizadas y no subordinadas, cumpliendo así con la disposición de igualdad de trato que la norma exige.

Pese a ello, el juez federal del Primer Circuito de Nueva York, Thomas Griesa, falló a favor de los fondos buitre. Esa instancia fue apelada por Argentina ante la Cámara de Apelaciones. Durante el proceso de apelación, el gobierno propuso remediar la supuesta violación de la cláusula de pari passu aplicando una fórmula de pago a prorrata que contemple los mismos términos que se establecieron en el canje de 2010, garantizando así un tratamiento igualitario con los tenedores de bonos reestructurados y que se respete la ley argentina que no permite ofrecer condiciones de privilegio a un bonista frente a otro. No obstante, el 23 de agosto de 2013 la Cámara ratificó la sentencia de Griesa –dejándola en suspenso hasta tanto se exprese la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos- que ordena al Estado a pagar a los demandantes el valor nominal de los títulos en su poder y, en caso de no efectivizarse el pago, prohíbe al Bank of New York –agente de pago de Argentina- transferir los fondos a las cuentas de los tenedores que ingresaron al canje.

Sin duda alguna, la resolución emitida contraviene la prestación de igualdad que el Tribunal proclama remediar por cuanto es inequitativa al ordenar un pago a favor de los litigantes que no contempla las mismas condiciones de trato con los tenedores de deuda canjeada. Además, la Cámara prioriza las tenencias de los demandantes y condiciona cualquier pago proveniente de la deuda reestructurada a la deuda en default, subordinando, de esta forma, un endeudamiento sobre otro, que es justamente lo que prohíbe la cláusula de pari passu. Asimismo, representa un ataque a la soberanía al desconocer las leyes sancionadas por el Congreso argentino -que impiden la ejecución de la sentencia- y al decidir sobre los bienes de un Estado extranjero, infringiendo con ello la FSIA. Por otro lado, hace caso omiso de la que tienen los tribunales de equidad de prestar especial atención a las consecuencias públicas de cualquier orden judicial. En este sentido, el pronunciamiento de los jueces no consideró los perjurios que la resolución representa para la economía argentina ni para la arquitectura global de reestructuraciones de deuda, puesto que, por un lado, empuja al país a un default técnico y lo deja expuesto a futuras demandas. Y por otro, genera un mal antecedente para futuras reestructuraciones –a la vez que socava la que llevó a cabo Argentina- al permitir que un grupo muy pequeño de acreedores ponga en riesgo el cobro de derechos de la mayoría de los prestamistas. Es probable que ante el temor que sienta este precedente, en adelante quienes hubieran estado dispuestos aceptar una renegociación ahora no lo hagan y opten por la vía legal previendo que la decisión de una corte les impida hacerse de sus derechos.

Frente a ese escenario, en pos de manifestar la voluntad de pago del Estado argentino y asegurar el mismo trato a los tenedores de Bonos de Cambio y de deuda en default, el Congreso sancionó la Ley 26.886 que suspende por tiempo indefinido la ley cerrojo y autoriza al Poder Ejecutivo a reabrir el proceso de reestructuración. La oferta –que a la fecha de finalización de este trabajo no ha sido reglamentada ni lanzada- se englobaría en los mismos términos establecidos en los canjes anteriores y contemplaría una opción de bonos con vencimiento a 2038 sin recorte de capital con tasas entre el 2,5% y el 5,25% y otra con quita de capital y una tasa de alrededor del 8,28% con plazo hasta el 2033.

En cuanto a la evolución del pleito, queda ahora esperar el resultado de las futuras instancias judiciales. Teniendo en cuenta las implicancias de los fallos hasta ahora emitidos tanto para el país como para la arquitectura global de reestructuraciones de deuda soberana, sería conveniente que la Corte Suprema de los Estados Unidos ante una eventual apelación argentina acepte revisar el caso y decida desestimar esas resoluciones.

A medida que se fue desarrollando este proceso judicial, 3 mitos se han ido generando sobre Argentina. El primero, se refiere a que el país se niega a pagar sus deudas. Sin embargo, desde el lanzamiento de los 2 canjes el gobierno viene cumpliendo regularmente con sus obligaciones. Además, manifiesta una clara voluntad de pago con la inminente reapertura de canje sobre la deuda que todavía se encuentra en default. El segundo, que sostiene que la oferta prevista en las reestructuraciones 2005 y 2010 fue injusta con los acreedores, rápidamente pierde sustento con el alto grado de adhesión que tuvieron las mismas.

Ciertamente, el proceso de negociación fue un éxito sin precedentes a nivel mundial. Se han expuesto en detalle en el trabajo las condiciones favorables que establecieron los canjes a partir de la emisión de las unidades vinculadas a crecimiento del PBI tanto para los acreedores como para el país, logrando que la economía argentina ya no esté tan condicionada en torno a su endeudamiento, situación que se había mantenido durante décadas y que derivó en continuas políticas de ajuste. El último mito, expresa que Argentina desoye los fallos judiciales emitidos por los tribunales extranjeros. Respecto a las resoluciones del CIADI se ha aclarado que son 4 las que están pendientes de ejecución y que el motivo que lo impide es la negación por parte de los beneficiarios a acatar el procedimiento que la ley establece para ello.

En cuanto a las sentencias que las cortes estadounidenses han venido emitiendo a lo largo del litigio actual, el gobierno argentino no está habilitado por la legislación nacional y los prospectos de los canjes 2005 y 2010 a otorgar mejores condiciones a un bonista frente a otro, eso le genera un impedimento para ejecutar el pago que ordena el último fallo.

En el juicio contra Argentina se dirime la primera pronunciación por parte de un tribunal sobre la disposición de igualdad de trato en contratos de títulos de deuda soberana. Junto con ello existe el riesgo de que siente jurisprudencia una desatinada interpretación. Si prevalece la lectura que hasta ahora han adoptado las cortes, es probable que disminuya enormemente el grado de aceptación que generalmente tienen las reestructuraciones de deuda, a la vez que aumentarían los litigios y, con ello, se afectaría la recuperación económica de los países endeudados.

En esa línea, el pleito puso en agenda de discusión la dificultad que los fondos buitre representan para la arquitectura de reestructuración de deudas. Por otro lado, también trajo a la luz, cuestiones que giran en torno a la cesión de soberanía que prácticamente se les exige aceptar a los Estados deudores como condición para acceder al crédito. El presente estudio invita a reflexionar sobre estos temas pendientes de repensar en el sistema financiero sin olvidar que ellos envuelven un debate moral que la sociedad debe plantearse.

Los fallos hasta ahora emitidos, son el ejemplo más nítido de que a nivel mundial prevalece un sistema que prioriza los intereses financieros frente al interés público, impidiendo que la justicia sea un derecho de todos, excluyendo, principalmente, a los sectores más vulnerables.

Es necesario que la comunidad internacional se proponga prevenir estas conductas criminales con regulaciones que las condenen y que estén diseñadas de forma tal de evitar que los tribunales pronuncien particulares interpretaciones que permitan socavar el bienestar de los pueblos a costa del enriquecimiento de unos pocos. Para ello, es preciso contar con la voluntad política de interponerse ante la gran resistencia que evidencia el sistema. Si esto no sucede, es poco probable que estos cambios puedan generarse.

También es de carácter crucial, que los líderes políticos y sociales de los países periféricos se propongan impulsar un orden legal y operativo que apunte a reivindicar y ejercer la soberanía de sus Estados en pos de encarar la transición de una estructura de dependencia a una de liberación y autodeterminación de sus pueblos. Para ello, tal como sostiene Eduardo Barcesat, “(…) se requiere de un bloque social comprometido con el recupero de[l] derecho a la liberación y autodeterminación, como individuos y como pueblo. Sin esa incorporación e instrumentación en prácticas político-institucionales, la impugnación de invalidez [de las cláusulas de cesión de soberanía] carece de sentido y función social, para convertirse en un mero ejercicio argumental.” Y agrega, “No es ocioso recordar que Karel Vasak, primer Director de Derechos Humanos de la UNESCO y recopilador, tanto de las dimensiones internacionales de los derechos humanos como de los fundamentos filosóficos de esos derechos, definió al derecho de auto-determinación de los pueblos como equivalente al derecho a la vida para los individuos (…) Si vamos a existir como pueblos, si vamos a tener vida como tales, es menester ejercitar los derechos de la liberación y la auto-determinación. Y —tengamos la firme convicción— no hay ningún derecho superior al de la existencia, como individuos y como pueblo.”1

1 Barcesat, Eduardo. “Ruptura de la dependencia de los TBI y el CIADI”. Revista Derecho Público. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Año 1, núm. 3. Buenos Aires, Argentina. Febrero, 2013.

Fragmento de Fondos Buitre. El juicio contra Argentina y la dificultad que representan en la economía mundial. Romina Kupelian y María Sol Rivas. Documento de Trabajo Nº 49 del CEFID/AR.