La dinámica de los Acuerdos Internacionales de Inversión en los andinos

Introducción

Es evidente que el régimen internacional de Inversión Extranjera Directa (IED) a diferencia de otras esferas como los servicios, propiedad intelectual, compras públicas, no se consolidó en el sistema multilateral, pero tampoco a escala hemisférica con la fallida propuesta Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) impulsada por los Estados Unidos.

Sin embargo, ello no obstó a seguir la dinámica bilateral, que si bien había sido iniciada fines de la década del 50 con concepciones distintas a las actuales se propaga inusitadamente a partir de la década del 90, acompañada además de una profundización en los estándares de protección, encabezada por iniciativa de los Estados Unidos en conformidad a los nuevos objetivos que incorpora para los acuerdos de inversión.

No obstante, en los últimos años, se acentúan las discusiones entre IED y desarrollo y en función a ello se propende a equilibrar o rebalancear los derechos y obligaciones de los inversionistas extranjeros y países receptores y en esa dinámica se genera una serie de reacciones y cambios en el contenido de los acuerdos de inversión: es este el marco en el que se desarrollará el presente trabajo de investigación. Bajo este esquema nuestro análisis se centrará en el ámbito latinoamericano con especial referencia a los andinos más aun considerando que en algunos de estos países, en los últimos años se incorporaron nuevos actores con visiones ideológicas distintas a sus antecesoras y sus nuevos textos constitucionales.


La dinámica de los Acuerdos Internacionales de Inversión en Latinoamérica

La profunda crisis económica vivida por la región en la década de los 80, las recetas del Consenso de Washington en favor de la liberalización del mercado de capitales, unida a la aplicación de políticas de ajuste y reforma estructural bajo los auspicios y condicionamientos de los principales organismos financieros internacionales: FMI, BM, BID (M. Romero, 2007, pág. 49) y el crecimiento inusitado en los flujos mundiales de inversión extranjera esencialmente a partir de la década del 90, acompañaron a los países latinoamericanos al abandono de las políticas ordenadoras y regulatorias de la inversión extranjera y su sustitución por políticas liberales y casi indiscriminadas para la atracción de Inversión Extranjera en la concepción de que la Inversión Extranjera representa y es sinónimo de Crecimiento Económico (M. Herz, 2003, págs. 2, 3) y llevaron a los países latinoamericanos a modificar sus marcos regulatorios en el nivel interno y regional como el caso de los andinos a través de la decisión 291 o adoptar normativas regionales con esa orientación en el caso del MERCOSUR. Paralelamente implicó que los países latinoamericanos en general se embarcaran en la suscripción de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Se denominan Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), la firma de Tratados de Doble Tributación (TDT) y más recientemente y con gran intensidad en la celebración de Tratados de Libre Comercio (TLC) que incorporan regímenes de inversiones; de esta manera se comenzó a generalizar la adopción y aplicación del esquema bilateral y al mismo tiempo implicó la adhesión a la principal institución internacional de arreglo de diferencias entre inversionistas extranjeros y estado: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Los magros resultados han provocado una serie de reacciones no sólo en el nivel regional, sino global (siendo prevalente y determinante en ambos casos el aumento creciente de casos ante las demandas ante foros internacionales derivados de estos acuerdos), que como hace notar UNCTAD incluyen medidas de revisión de sus modelos de TBI (Rusia en 2001-2002, Francia en 2006, Colombia, México, Austria y Alemania en 2008) terminación de AII (Bolivia, Ecuador, Venezuela), renegociación de BIT, (siendo los más activos República Checa (15) Rumania (8) China (6) República de Corea (6)), la modernización del contenido de los nuevos AII (clarificando el alcance de los acuerdos; introduciendo excepciones generales que permiten más espacio de regulación en las economías receptoras; clarificando el contenido del significado de obligaciones específicas; incorporando clausulas ambientales; asegurando el desempeño corporativo adecuado con respecto a las prácticas ambientales y sociales), desarrollos con respecto del sistema de solución de diferencias (que incluyen nuevas cláusulas tendientes a disminuir la exposición del estado receptor a las reclamaciones del inversionista extranjero o que están focalizadas en incrementar la legitimidad y eficiencia de los procesos de solución de controversias); incluso al interior del propio sistema (procesos de revisión de los principales mecanismos de solución de controversias) y en el nivel interno cambios en la tendencia en las regulaciones nacionales (si bien se puede evidenciar que continúan las medidas regulatorias favorables a la inversión – liberalizadoras y promotoras - también se advierte que se incrementa el número de regulaciones restrictivas a la inversión; cambios de política (nacionales e internacionales) en materia de inversión extranjera que en definitiva apuntan a rebalancear o equilibrar los derechos y obligaciones de los Estados e inversores.

Esta dinámica evolutiva a juicio de UNCTAD está llevando a que el régimen de “AII” esté tomando cuerpo y potencialmente está creando la oportunidad para una mayor coherencia, balance y efectividad del régimen internacional de inversión, factor que a la larga asegurará que éste sea más eficiente y conducente al crecimiento y desarrollo.
Los andinos

En el caso de Colombia y Perú, se observa en los últimos acuerdos de inversión suscritos la incorporación y consolidación de la prohibición de requisitos de desempeño, convirtiéndose ahora en la regla. Es claro y evidente, como se hizo notar, que el TRIMs o Acuerdo MIC es la única normativa común de los andinos en materia de requisitos de desempeño (G. Capriles, 2006, pág. 372); sin embargo, ésta queda limitada al ámbito de las mercancías, y en cambio, los acuerdos que se celebran actualmente amplían su campo de acción a los servicios, al área de transferencia tecnológica y además incorporan prohibiciones con relación al personal de alto nivel ejecutivo, más allá de las excepciones y reservas que se realicen con respecto a estas áreas, pues a pesar de ello, disminuyen considerablemente el margen de maniobra de los países. Además de los efectos negativos sobre la absorción de las externalidades y la canalización de inversiones hacia determinadas actividades o sectores económicos, así como el desarrollo de la industria nacional, constituyen limitantes para las estrategias de desarrollo futuras, tomando en consideración la vigencia de este tipo de acuerdos, que incluso una vez realizada las denuncias surten efectos por periodos prolongados (en general 10 a 15 años).

Ahora bien, pasando a la perspectiva y accionar de Bolivia y Ecuador, ambos consideran que los riesgos son superiores a los beneficios derivados de estos tipos de acuerdo y por esto las medidas tomadas han ido mucho más allá que las adoptadas por Perú y Colombia, esto es, recurrieron a un proceso de desarrollo de nuevos modelos TBI activado por la adopción de nuevos textos constitucionales que hizo necesario el comienzo de la redefinición del proceso (UNCTAD, 2010a, pág. 85; UNCTAD, 2009a, págs. 32, 40), pero además dicho accionar se sustenta en la adopción de sus estrategias de desarrollo y la incorporación de nuevos actores políticos; esto indudablemente ha repercutido en la decisión de renegociación y/o terminación de AII, su reacción frente a las decisiones del sistema de arbitraje internacional para la solución de controversias internacionales entre inversores extranjeros y Estado, manifestada en el retiro del principal mecanismo de solución de diferencias entre Estados e Inversionistas CIADI.

El accionar de ambos países con relación a los AII se sustenta en sus constituciones, principalmente porque existe incompatibilidad con el principal dispositivo que motiva la suscripción de un tratado de inversión tradicional, esto es, la relacionada con el sistema de solución de controversias (D. Machado, 2009), pues no admiten el arbitraje internacional para la solución de conflictos entre Estado-inversor en materia de hidrocarburos en el caso de Bolivia y en ámbitos de “controversias contractuales o de índole comercial” para el caso del Ecuador, salvo instancias regionales.

Paralelamente, se toman acciones duras con relación al sistema de solución de controversias, pues es evidente que los cambios incorporados o que quisieran incorporarse tienen el potencial de dar lugar a una ola de demandas internacionales, dado que a diferencia del pasado, los inversionistas se hallan protegidos por el esquema bilateral de inversión (que contienen cláusulas de arbitraje entre inversor y Estado) y en esa lógica es natural esperar que los países confronten diversas demandas internacionales (L. Stanley, 2008, pág.14). En este marco, para los países andinos una cuestión fundamental de legitimidad que sale a la luz es el sentimiento de limitación a la soberanía nacional, considerando las restricciones al ejercicio de las políticas públicas conforme a la aplicación de sus estrategias de desarrollo basadas en recursos naturales que superan los beneficios de los acuerdos bilaterales de inversión y principalmente de su sistema de solución de controversias (M. Mortimore, 2009, pág. 65).


Conclusiones

Es difícil sino imposible abstraer la importancia y desarrollo jurídico a la mayor internacionalización y transnacionalización de las economías; por ello, junto a la mayor expansión de flujos de IED vinieron nuevas reglas y disciplinas en materia de IED.
La carrera en la competencia por la obtención de los mayores flujos de IED, en la concepción de que este podía dotar de los beneficios tales como la transferencia tecnológica, encadenamientos productivos y que en definitiva se traduzcan en crecimiento económico, por parte de AL, han demostrado a dos décadas de aplicación de estas políticas, que los resultados han sido magros, pues los beneficios en cuanto a crecimiento económico para la región como advierten Ocampo (2005) y Moncayo (2009), son menores a los obtenidos en el período anterior, esto es, de aplicación del modelo ISI, y tampoco se logró transformar la estructura productiva como se advierte en CEPAL (2007) pues la región continúa siendo predominantemente exportadora de recursos naturales y manufacturas con baja tecnología; al mismo tiempo, la evidencia sobre los nuevos proyectos en materia de IED muestran que en la región predominan sectores de baja y media-baja tecnología y las actividades de investigación y desarrollo aún son escasas.

En este sentido, si bien Colombia y Perú decidieron proseguir con las políticas liberales y continuar con la celebración de Acuerdos Internacionales de Inversión, otorgando en consecuencia mayores beneficios que riesgos a este tipo de acuerdos, no obstó a que tomaran acciones con miras a mejorar el contenido de los acuerdos de inversión y disminuir las potenciales demandas en el sistema internacional de solución de controversias y del mismo modo garantizar cierto margen de maniobra para el ejercicio de políticas públicas; en cambio, Bolivia y Ecuador, decidieron otorgar mayores desventajas que beneficios a este tipo de acuerdos y en función a esto adoptaron una posición dura fundamentada no sólo en la llegada de nuevos actores políticos y sus estrategias de desarrollo, sino también en sus nuevos textos constitucionales.


Recomendaciones: IED para el desarrollo de proveedores y cadenas de valor de las ETN

Ahora bien, después de haber visto brevemente la dinámica generalizada a nivel regional con especial referencia a los andinos, es necesario realizar sugerencias con respecto a estos países.

Respecto a la dinámica de los Acuerdos Internacionales de Inversión que actualmente siguen Colombia y Perú, es necesario ser lo más específico posible en cuanto a su regulación, para evitar al máximo las posibles incoherencias, vacios, ambigüedades en el contenido de los acuerdos de inversión e impulsar con mayor énfasis, normativas que muestren las preocupaciones y acciones reales respecto al desarrollo y en este sentido explicitar mayores obligaciones para los inversionistas extranjeros vinculadas al desarrollo, la pobreza, los objetivos nacionales de desarrollo y que no simplemente queden como una mera intención. Del mismo modo, si se toma en cuenta que entre las principales motivaciones para la celebración de acuerdos de inversión están la transferencia de tecnología y los encadenamientos productivos, es necesario dejar de ampliar el establecimiento de la prohibición de las exigencias de rendimiento.

Con respecto a los acuerdos de inversión ya celebrados y vigentes, repensar y en función de la nocividad seguir la dinámica de la renegociación, para evitar controversias no deseadas y garantizar cierto margen de maniobra necesario para garantizar el bienestar de la población y así evitar violaciones a los derechos humanos, al medio ambiente, de tipo cultural entre otros.

En este intento de generar mayor equilibrio y tratar de extraer los máximos beneficios de la IED una herramienta que podría ser de gran ayuda es la propuesta de modelo sobre Acuerdo Internacional sobre Inversión Extranjera del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (H. Mann y otros, 2005). En cuanto al mecanismo de solución de controversias, se sugiere impulsar en el contenido de los acuerdos de inversión, el fortalecimiento de los mecanismos preventivos, mediante el agotamiento previo de otros mecanismos de solución de controversias tales como la conciliación y mediación, las apelaciones de segunda instancia ante un tercer organismo.

En lo que refiere a las políticas de regulación internacional de inversión extranjera de Bolivia y Ecuador, considerando que su accionar va en el sentido de rechazar los TBI por las denuncias que se dieron, así como la escisión del principal sistema internacional de solución de controversias CIADI, éstos requieren de alternativas claras. En este sentido, se sugiere para el caso de Bolivia, seguir con la implementación urgente tal como se dio en el caso del Ecuador (Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones) de una nueva ley de inversiones en conformidad al nuevo texto constitucional en procura de generar no solo mayor certidumbre y credibilidad frente a los inversores extranjeros sino fundamentalmente para obtener los mayores beneficios posibles de la IED, a través de medidas tales como la discriminación en favor de inversiones extranjeras que tengan efectos positivos sobre los niveles globales de inversión, intentando obtener nuevas inversiones que las que simplemente compran activos existentes, promoviendo la diversificación del perfil exportador, estimulando los esquemas de desarrollo de proveedores, incentivar mediante mecanismos fiscales o financieros las actividades deseadas como diversificación productiva, actividades de alta intensidad tecnológica, estimular la integración de las firmas locales con las cadenas de valor de las ETN.

En lo que respecta al sistema de solución de controversias, es necesario fundamentalmente para éstos andinos, proseguir y consolidar la reciente iniciativa del mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones en el marco de la UNASUR (junio de 2010) para su correspondiente utilización.

Considerando que en el caso de Bolivia es inexcusable la utilización de la jurisdicción local para la resolución de conflictos entre inversionista y estado en materia hidrocarburífera, es necesario el mejoramiento y fortalecimiento local y para esto, sería bueno recurrir a experiencias como las realizadas por Brasil en su momento.

(Fragmento, versión completa en dossier en edición)

*Abogado de la Universidad Católica Boliviana con Maestrías en Integración de la Universidad Andina “Simón Bolívar”, Sede Ecuador y Derecho Económico de la Universidad Andina “Simón Bolívar” Unidad Académica La Paz-Bolivia. www.wamp_mba@yahoo.es